近日，国家发改委官网公布了《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》(征求意见稿)(以下简称《指南》)，面向社会公开征求意见。此次《指南》将为反垄断中的违法所得、罚款的界定提供指导。

　　专家指出，反垄断法规定了经营者达成实施垄断协议、滥用市场支配地位的法律责任，但没有明确认定违法所得和确定罚款的具体方法。特别是关于违法所得的认定，我国现行法律并未对其内涵和外延进行明确规定。

　　《指南》规定，认定违法所得时，综合考虑因实施垄断行为导致的相关商品价格变化、销售量变化、经营者在相关市场的份额变化、经营者的利润率变化以及行业特点等因素，必要时借助经济学方法进行分析。

　　对照价格和数量确定违法所得

　　《指南》规定，反垄断执法机构可根据市场竞争状况、行业特征、未受垄断行为影响的价格和交易数量变化趋势、相关可替代商品的价格和交易数量变化趋势、经营者垄断行为对市场价格和交易数量的影响程度、垄断行为持续期间内价格水平和市场规模的变化等因素，综合确定对照价格和对照数量。

　　执法实践中，反垄断执法机构可重点参考经营者实施垄断行为前的交易价格和数量、垄断行为结束后的交易价格和数量、本行业没有实施垄断行为的其他企业的交易价格和数量、可比市场的交易价格和数量。

　　区分垄断协议性质确定处罚比例

　　依据《指南》的规定，反垄断执法机构对经营者处以罚款需分三步走:第一步，确定违法经营者上一年度销售额；第二步，考虑违法行为性质和持续时间确定基础罚款比例；第三步，考虑其他从重、从轻、减轻因素对基础罚款比例进行调整，并根据违法行为的程度进行调整，确定最终罚款比例，据此计算出罚款数额。

　　不同类型的垄断协议目的不同，排除、限制竞争的效果不同，因此《指南》通过区分不同垄断协议违法性质来确定处罚比例。根据垄断协议对市场竞争的排除限制程度，对消费者利益的损害情况，反垄断执法机构对经营者确定初始罚款比例为3%至1%。

　　明确特殊情况应对“隐蔽化”垄断

　　《指南》征求意见稿还专门列出了违法所得的几种特殊情形:比如，经营者违反反垄断法的规定，交易时在价格之外附加不合理费用的，以所收取的全部不合理费用作为违法所得。经营者违反反垄断法的规定，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇的，以条件相同的交易相对人中最低买价或最高卖价为对照价格。

　　据从事多年反垄断案件代理工作的魏士廪律师介绍，近一两年由于执法机构加大执法力度，现在某些违法行为开始走向隐蔽:有些较为强势的供货商为规避调查取证，其与经销商仍签署价格垄断协议，但不给经销商留存原件或备份；有些索性不再签署含有上述内容的协议，但实际要求仍然存在；有的则通过口头和其他非书面的方式，来强迫经销商按照供应商指定的价格销售；有的则以单独谈话等方式协调转售价格；有的以某种形式协调经销商之间达成转售价格共识等。

　　魏士廪认为，上述行为给执法机构调查纵向垄断协议的“达成”及“实施”的相关证据增加了很大难度，在上述情况下如何认定纵向垄断协议，都需要调查和获取哪些证据，这给反垄断执法提出更高的要求。

　　执法透明有助反垄断效果

　　北京大学法学院教授盛杰民认为，《指南》明确列出反垄断执法中违法所得的认定标准，以及罚款比例确定准则，将有效提升反垄断执法的透明度，有利于约束执法部门的自由裁量权。

　　垄断的界定必须从法律和经济两个层面进行，不像其他性质的经济案件那样容易判定合法或违法。从世界范围看，经济学分析已经成为反垄断立法和执法过程的基础，所有判决都遵循“合理原则”。

　　《指南》明确，反垄断执法机构根据垄断行为的违法程度，在法定幅度内确定罚款比例。对此，魏士廪律师认为，该项规定仍然保留了反垄断执法部门较高的自由裁量权。反垄断执法不仅对事实认定要证据充分，裁量得当；更需要谨慎界定维护市场竞争与市场自由和企业创新之间的关系。因此对于执法机构来说，公正、透明地实施法律赋予的自由裁量权尤显重要。